在日常生活中，“我借錢，你擔保”這類情形司空見慣。
擔保作為企業間的一種正常融資保證行為，本是為了促進資金融通，增加借貸雙方成功交易的概率、降低金融交易風險、保證債權實現的一種正常經濟現象。在資本市場的完善中，擔保對擴大信用供給，滿足信貸需求，培育和發展資本市場也具有十分重要的作用。
但在現實中，上市公司不規范擔保的行為卻屢見不鮮，大股東或董事長等關鍵少數在未履行董事會或股東大會決策程序、未公告的情況下，違反《公司法》等法律法規或《公司章程》，私自以上市公司名義對外擔保的事件時有發生。
除此以外，在司法認定上，由于多種原因，在過去的十幾年里，各級各地法院對擔保合同效力問題出現裁判尺度不統一甚至大相徑庭的情形，導致了許多判例裁定違規擔保有效。
在這種效應下，違規擔保行為屢禁不止，幾成“頑疾”，不僅成為懸在上市公司頭上的一把“達摩克利斯之劍”，也給上市公司、股東、債權人等帶來了嚴重的負面影響。
而如今，隨著《全國法院民商事審判工作會議會議紀要》、《國務院關于進一步提高上市公司質量的意見》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》的出臺，最高法等明確裁判思路，對上市公司為他人提供擔保的效力做出統一認定，從源頭上遏制違規擔保行為，這一狀況或將得到巨大改觀。
違規擔保危害極大
上市公司以自身資產對他人債務提供擔保，無疑會增加公司財務風險，為了避免因公司對外擔保而損害公司、股東以及其他債權人的利益，《公司法》和證監會均做出了相關規定。
《中華人民共和國公司法》第十六條規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
根據證監會和交易所信息披露規則，上市公司若發生擔保，必須進行公告披露。如上海證券交易所《股票上市規則》規定，單筆擔保額超過凈資產10%的擔保、對外擔保總額超過凈資產50%以后提供的任何擔保、為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保等應當在董事會審議通過后提交股東大會審議。上市公司為關聯人提供擔保的，均應當在董事會審議通過后及時披露并提交股東大會審議。
但在現實中，通常會有大股東或董事長等關鍵少數違反上述規定，超越權限以公司的名義與他人簽訂擔保合同。據統計，僅在2019年，涉及上市公司的違規擔保案件就有61起。
而違規擔保也不會進行信息披露，導致違規擔保一般在公司被起訴時才會浮出水面，當信息披露“被動公開”時，危害往往已發生。不僅侵害了上市公司及股東利益，也擾亂了資本市場秩序。據數據統計，僅在2019年就有超過20家上市公司因違規擔保而退市或陷入退市風險。
司法認定不統一
除了信息披露滯后等因素之外，司法判例確認違規擔保有效的效應，也側面助長了這種違規行為的發生。
盡管《公司法》等已明確了上市公司對外擔保應當履行內部審議程序，但在司法實踐中，不同法院對上市公司違規擔保的法律效力認定仍存在爭議。
法官判斷時，以下兩個因素往往會成為爭議焦點：1)公司法第十六條規定是否屬于效力性強制性規定;2)基于公司法第十六條的規定，交易相對方是否有義務審查董事會及股東(大)會的決議。
根據最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發[2009]40)號第十六條：如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。
由此可見，效力性強制性規定涉及到的是國家利益以及社會公共利益，而公司法第十六條明確公司對外擔保需要經董事會或者股東(大)會的同意，但是對于公司違規擔保是否無效并沒有規定。公司法第十六條規制的是公司內部行為，屬于公司對內的程序性規定，意在防止公司、股東以及其他債權人的利益受損，并沒有上升到國家利益和社會公共利益，并不屬于效力性強制性規定。
例如，最高人民法院在《周亞與青海賢成礦業股份有限公司、西寧市國新投資控股有限公司等民間借貸糾紛二審民事判決書》(判決書編號：(2014)民一終字第270號，判決時間：2015年3月23日)中認為，“雖然《公司法》第十六條規定：‘公司向其他企業投資或者為他人擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議’，但是該規定屬于公司對內的程序性規定，其并未規定公司以外的第三人對此負有審查義務，公司對外提供擔保是否經股東會或者股東大會決議，并不影響其對外簽訂的合同效力。應嚴格區分公司的對內關系與對外關系，否則會損害交易安全。與公司交易的第三人應當不受其內部程序性規定的約束。《公司法》第十六條的規定，意在防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或者其他債權人的利益，公司是否召開股東大會以及股東大會的決議，是公司的內部控制程序，不能約束與公司交易的第三人。該規定不屬于效力性強制性規定，不能據此主張合同無效”。
可以看到，最高人民法院認為《公司法》第十六條不屬于效力性強制性規定，上市公司是否召開董事會或股東大會審議對外擔保事項，不能約束與上市公司交易的第三人，不能據此主張擔保合同無效。
當然，也有完全不同的判罰。根據不完全統計數據表明，2006年到2015年間，各地法院審結的455件公司未經法定程序對外擔保的商事案件中，判決認定擔保合同有效的占49.8%，認定擔保合同無效的占50.2%。
總之，在司法實踐中，對公司法第十六條是否具有對外效力并沒有形成一致的意見和判定。
統一裁判規則
2019年11月8日，最高院在發布《全國法院民商事審判工作會議會議紀要》(下稱《紀要》)中表示，關于公司為他人提供擔保的合同效力問題，審判實踐中裁判尺度不統一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以規范。
《紀要》指出，違反《公司法》第16條構成越權代表，為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東(大)會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效;反之，合同無效。
《紀要》還專門規定，債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。
2020年10月09日，國務院發布了《國務院關于進一步提高上市公司質量的意見》，要求嚴肅處置資金占用、違規擔保問題?？毓晒蓶|、實際控制人及相關方不得以任何方式侵占上市公司利益。堅持依法監管、分類處置，對已形成的資金占用、違規擔保問題，要限期予以清償或化解;對限期未整改或新發生的資金占用、違規擔保問題，要嚴厲查處，構成犯罪的依法追究刑事責任。依法依規認定上市公司對違規擔保合同不承擔擔保責任。上市公司實施破產重整的，應當提出解決資金占用、違規擔保問題的切實可行方案。
2020年12月31日，最高人民法院公布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》，其中第九條的規定：“相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。”
簡而言之，對債權人而言，“有公告即有效”，只有根據上市公司已公告擔保事項信息訂立的擔保合同，才會被法院認定為有效，否則就很可能被法院認定無效。
實際上，2019年以來，已經有多家上市公司公告稱，公司所涉的部分違規擔保案件被法院判決擔保合同無效，如ST慧球、ST信通和ST巴士等。
總之，隨著國家司法層面對上市公司違規擔保配套訴訟制度的完善，私自以上市公司名義進行的對外擔保將不受法律保護，這從源頭上遏制了違規擔保行為的發生，相信未來，違規擔保行為將得到有效遏制，上市公司、股東和投資者的合法權益也將得到保護。
責任編輯：Rex_01
